Abusi edilizi ante L. 47/85 hanno carattere permanente e sono perseguiti col DPR 380/01 • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Carlo Pagliai
27/02/2022
Ante '67

Illeciti edilizi risalenti conservano la natura irregolare fino alla regolarizzazione o rimozione

Il nostro attuale ordinamento non fa distinzione tra illeciti edilizi realizzati ieri o settanta anni fa, pertanto occorre la sanatoria edilizia anche per vecchi abusi edilizi.

Lo dice il Consiglio di Stato con la sentenza n. 204/2022, con cui vengono ribaditi alcuni principi derivanti dall’intera disciplina urbanistico edilizia vigente (suggerimento di R. Soru).

Stiamo parlando della retroattività del regime sanzionatorio del Testo Unico Edilizia DPR 380/01 verso gli illeciti e abusi edilizi compiuti prima dell’entrata in vigore dello stesso TUE e anche della L. 47/85.

Per quale motivo oggi un Comune può perseguire un ampliamento abuso situato in centro storico e compiuto nel 1963 (lo so, è Ante ’67), se il DPR 380/01 è una norma che non contempla espressamente questa possibilità, valendo “ora per ora”?

La fonte dei problemi è la prima frase dell’art. 40 L. 47/1985, cioè proprio quella del Primo Condono Edilizio, che scritta in quel modo estende gli strumenti repressivi e sanzionatori vigenti verso quelli compiuti anteriormente all’entrata in vigore della L. 47/1985:

Se nel termine prescritto non viene presentata la domanda di cui all’articolo 31 per opere abusive realizzate in totale difformità o in assenza della licenza o concessione, ovvero se la domanda presentata, per la rilevanza delle omissioni o delle inesattezze riscontrate, deve ritenersi dolosamente infedele, si applicano le sanzioni di cui al capo I. Le stesse sanzioni si applicano se, presentata la domanda, non viene effettuata l’oblazione dovuta.

Questo articolo va letto in combinato disposto dal Testo Unico per l’Edilizia DPR 380/01, il quale ha ereditato il regime sanzionatorio della L. 47/85 capo I.

Invece nella versione vigente, esso produce effetto di estensione retroattiva delle sanzioni e regime repressivo per gli illeciti compiuti prima dell’entrata in vigore della L. 47/85, e mai regolarizzati o rimossi. E qui stiamo parlando anche delle irregolarità o incongruenze risalenti anche prima del 1 settembre 1967, appunti gli immobili “Ante ’67”.

Faccio un esempio azzardato: togliendo quel passaggio nel predetto art. 40, avremmo l’effetto del “Giubileo dell’urbanistica“.

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C’era una volta l’orientamento di parziale irretroattività delle sanzioni edilizie per alcuni tipi di illeciti risalenti

In passato il CdS ha emanato sentenze in cui prevedeva un limite alla retroattività del regime repressivo e sanzionatorio verso illeciti edilizi realizzati anteriormente all’entrata in vigore della L. 47/85, ne abbiamo parlato più volte in questo blog, e ne indico alcune: n. 5158/2013, 7392/2010, n- 1689/2010, n. 5287/2015).

Riprendendo il contenuto della prima frase dell’articolo 40 della L. 47/85, che applica retroattivamente il vigente regime sanzionatorio, che letteralmente si traduce in questi termini:

“il regime sanzionatorio si applica verso opere abusive realizzate in totale difformità o assenza di licenza o concessione edilizia, se non viene presentata la domanda di Condono edilizio entro il termine prescritto.”

Praticamente l’interpretazione letterale riguarderebbe gli illeciti edilizi “gravi”, compiuti in:

assenza di Licenza edilizia o Concessione edilizia;
totale difformità da Licenza edilizia o Concessione edilizia;

Se guardiamo bene non sono contemplati letteralmente irregolarità di rango “minore” rispetto ad esse, quali le parziale difformità a licenze o concessioni, e tutte le opere allora inquadrate nella Autorizzazione Edilizia.

Usando in parallelo i termini vigenti oggi nel TUE, se per Licenza o Concessione intendiamo il Permesso di Costruire, potremmo collegare nell’Autorizzazione edilizia le opere oggi rientranti in SCIA e CILA.

Consiglio di Stato n. 204/2022 conferma retroattività regime sanzionatorio perchè illeciti hanno natura permanente

Purtroppo il Consiglio di Stato ha applicato l’orientamento retroattivo “totale” verso ogni illecito edilizio con sentenza n. 204/2020, di cui riporto in estratto la motivazione:

L’art. 40 della legge n. 47/1985 non prevede espressamente che in caso di difformità parziale dal titolo abilitativo edilizio si applichino le sanzioni previste al momento della realizzazione dell’abuso, né tale conclusione può derivarsi, come vorrebbe il medesimo appellante, da un’applicazione a contrario del medesimo art. 40 (secondo cui si applicano le sanzioni di cui al capo I della stessa legge n. 47/1985 ), che disciplina le ipotesi di opere “realizzate in totale difformità o in assenza della licenza o concessione”, in caso di mancata presentazione della domanda di condono oppure di domanda dolosamente infedele o di mancato pagamento dell’oblazione nei termini prescritti.

Si tratta, infatti, di una interpretazione “forzata”, che fa derivare da una norma relativa all’applicazione di sanzioni per fattispecie diverse (che peraltro non si occupa della problematica del profilo temporale dell’applicabilità della sanzione), una regola implicita relativa al campo di applicazione delle sanzioni per una diversa e non menzionata fattispecie (quella delle difformità parziali), affermando che la stessa imponga la necessaria applicazione delle sanzioni vigenti al momento di commissione dell’abuso, peraltro in contrasto con il principio derivante dalla natura dell’abuso edilizio, che si presenta come un illecito permanente.

Gli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica hanno, infatti, carattere permanente, nel senso che un immobile interessato da un intervento illegittimo conserva nel tempo la sua natura abusiva e la situazione di illiceità posta in essere con la realizzazione di un’opera abusiva viene meno solo con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni in sanatoria, paesaggistiche o urbanistico-edilizie, oppure con il ripristino dello stato dei luoghi (Cons. Stato Sez. VI, 04/06/2018, n. 3351; Cons. Stato Sez. VI, 04/03/2019, n. 1477; Cons. Stato Sez. II, 25/07/2020, n. 4755; Cons. Stato Sez. II, 12/11/2020, n. 6950)

Al riguardo, la regola generale che si rinviene nel nostro ordinamento è che, come indicato anche da questa Sezione, dalla natura permanente dell’illecito edilizio deriva l’obbligo di applicare la disciplina prevista dalla normativa in vigore al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio (Cons. Stato, Sez. VI, 1/12/2015, n. 5426, che rileva altresì come l’art. 33 della legge n. 47/1985 è chiara nel sancire l’applicazione, anche agli illeciti perpetrati in epoca anteriore alla sua entrata in vigore, della nuova disciplina delle sanzioni).

Più precisamente, l’abuso edilizio, avendo natura di illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme amministrative sino a quando non viene ripristinato lo stato dei luoghi (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 3 dicembre 2007 , n. 1267) e, pertanto, da un lato, l’illecito sussiste anche quando il potere repressivo si fonda su una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l’abuso è posto in essere (Cons. Stato, Sez. VI, n. 1892/2019; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 3 dicembre 2007 , n. 1267) e, dall’altro, in sede di repressione del medesimo, è applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui l’amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa (T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 11 giugno 2008 , n. 1592; T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 20/07/2021, n. 5028).

Tale principio deve applicarsi anche alle sanzioni pecuniarie “sostitutive” di quelle demolitorie. Chi ha realizzato un’opera abusiva mantiene inalterato nel tempo l’obbligo di eliminare l’opera illecita, con la conseguenza che il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente (Cons. Stato Sez. II, 31/05/2021, n. 4154; T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 08/03/2021, n. 367).

Conclusioni

In buona sostanza, se da una parte il legislatore della L. 47/85 aveva in qualche modo scritto una norma di applicazione sanzionatoria retroattiva verso le irregolarità risalenti “gravi”, l’evoluzione della giurisprudenza ha reso inapplicabile la sua interpretazione letterale.

Siamo arrivati a questo punto perchè è stato attribuito un carattere permanente agli illeciti edilizi, senza fare distinzioni. E sulla base di questo principio, è saltata la parziale retroattività sanzionatoria dell’art. 40 L. 47/85.

Di fatto, l’abuso edilizio fatto nel 1951 è come averlo fatto ieri notte: c’è da ragionare se ancora oggi sussiste lo stesso interesse pubblico a perseguire questo tipo di irregolarità, che di questo passo diventeranno perfino centenarie.