Silenzio assenso sul Permesso, con o senza conformità urbanistico edilizia? • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Carlo Pagliai
16/10/2023
Silenzio Assenso

Esistono due orientamenti giurisprudenziali contrapposti sui provvedimenti tardivi del Comune verso le istanze di permesso

Una gatta da pelare, così posso definire l’incertezza applicativa sulle istanze di permesso di costruire sulle quali la P.A. resta in silenzio, anche dopo il deposito delle integrazioni come richieste dalla stessa.

Come considerare il perdurante silenzio serbato dal Comune verso una simile situazione, soprattutto il silenzio verso una domanda di permesso di costruire? In base a certe condizioni e presupposti che vorrei dare per scontati, decorsi i relativi termini di silenzio, esso equivale al rilascio del provvedimento richiesto.

Concentriamoci però sulla formazione del silenzio-assenso in funzione della domanda di permesso di costruire, nei differenti casi.

Indice

Incompletezza formale e documentale
Casi esclusi dall’attestazione di avvenuta formazione silenzio assenso
Orientamento rigido: rispetto conformità urbanistico edilizia essenziale per formazione tacita
Nuovo orientamento: Silenzio assenso disgiunto dalla non conformità urbanistico edilizia
Conclusioni e consigli

Vediamo allora le varie casistiche tenendole distinte. Vorrei anticipare una mia opinione, consigliando l’ottenimento del permesso di costruire piuttosto che fare affidamento al silenzio-assenso: infatti il superamento virtuale dei termini e condizioni del silenzio-assenso non comporta la mutilazione totale dei poteri di controllo postumi da parte del Comune, come vedremo.

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Incompletezza formale e documentale

Se l’istanza risulta incompleta (e quanto incompleta?) abbiamo una situazione di incertezza sotto diversi profili, primo tra tutti quello sostanziale. Provate a immaginare l’assenza della verifica delle distanze legali tra costruzioni e dai confini per la nuova costruzione oggetto di permesso.

Quindi, in caso di incompletezza della domanda di Permesso di costruire, avviene la formazione del silenzio-assenso, oppure deve possedere tutti i requisiti oggettivi e soggettivi di accoglibilità?

Una risposta in senso negativa proviene dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 5746/2022 riguardante il rapporto tra silenzio-assenso, dichiarazioni mendaci e incompletezza, indicando uno degli elementi costitutivi indispensabili:

In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi […] –, da cui si desume che, in caso di dichiarazioni non false, ma semplicemente incomplete, il silenzio-assenso si perfeziona comunque (al riguardo, sussiste una antinomia, che non rileva sciogliere in questa sede, con l’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, il quale riconduce all’autotutela anche l’ipotesi di «provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato», salva la possibilità di auto-annullamento anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi).

Ecco illustrato il criterio necessario ma non sufficiente per configurare la formazione del titolo con silenzio assenso: la correttezza e veridicità sostanziale della pratica presentata.

Facciamo un esempio banale, al netto di tutte le restanti condizioni e presupposti di legge:

se nella domanda di condono mancassero un paio di quotature interne dell’appartamento, queste non dovrebbero far scattare la inconfigurabilità del silenzio assenso;
se invece risultasse mancante l’obbligatorio parere dell’autorità preposta al vincolo idrogeologico, invece non c’è alcun silenzio assenso, proprio perchè è un elemento costitutivo essenziale previsto dalla norma del condono edilizio o dal permesso di costruire.

Ciò va preso come linea generale, poi come al solito diventa arduo posizionare la linea di confine tra incompletezza sostanziale “lieve” o meno, in particolar modo quando possono verificarsi incompletezze rilevanti.

Scendiamo ancora di più nei dettagli con le altre casistiche connesse alla sussistenza di conformità urbanistica all’istanza.

Casi esclusi dall’attestazione di avvenuta formazione silenzio assenso

L’esclusione del silenzio-assenso sulle istanze di Permesso di Costruire, sulle quali l’ufficio comunale non ha opposto motivato diniego, è prevista espressamente dall’articolo 20 comma 6 del Testo Unico Edilizia e riguarda i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge n. 241/90.

Occorre ricordare anche l’esclusione del silenzio assenso, in particolare in base al comma 4 dell’articolo 20 L. 241/90 che dispone l’inapplicabilità del medesimo intero articolo agli atti e procedimenti amministrativi riguardanti:

patrimonio culturale e paesaggistico
ambiente
tutela dal rischio idrogeologico
difesa nazionale
pubblica sicurezza
l’immigrazione
l’asilo e la cittadinanza
salute e pubblica incolumità
ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali
ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza,
agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.

Praticamente in molti casi di immobili sottoposti ai vari vincoli, l’ipotesi di silenzio assenso ex articolo 20 DPR 380/01 potrebbe trovare forti limitazioni.

Orientamento rigido: rispetto conformità urbanistico edilizia essenziale per formazione tacita

Il comma 8 dell’articolo 20 del d.P.R. n. 380/2001 stabilisce che «Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali…».

Secondo la ancora prevalente giurisprudenza, il semplice decorso del termine non è di per sé sufficiente alla formazione del silenzio-assenso, essendo a tal fine anche necessario che l’intervento edilizio sia conforme agli strumenti urbanistici ed alle altre disposizioni di legge.

Questo orientamento “rigido” (che condivido) è basato sulla constatazione che, in caso contrario, si determinerebbe una situazione di sostanziale disparità tra ipotesi sostanzialmente identiche, dipendente solo dal sollecito (o meno) esercizio del potere amministrativo e, dove non fosse ipotizzabile l’intervento in via di autotutela dell’amministrazione, si verrebbe a configurare una disapplicazione di norme per mero (e casuale) decorso del tempo (Consiglio di Stato n. 7631/2022, n. 6235/2021, n. 5018/2021, n. 113/2019, n. 3317/2018).

Nuovo orientamento: Silenzio assenso disgiunto dalla non conformità urbanistico edilizia

Secondo un diverso e più recente orientamento (Consiglio di Stato n. 2661/2023, n. 5746/2022) la conformità dell’intervento alla normativa urbanistica non è invece necessaria ai fini della formazione del silenzio-assenso.

Questa giurisprudenza “estensiva” ritiene che la conformità dell’intervento alla normativa urbanistico edilizia costituisce requisito di validità del titolo tacito formatosi con il silenzio-assenso e non requisito di perfezionamento della fattispecie: il titolo edilizio si forma quindi per il solo decorso del tempo, salva la possibilità per l’amministrazione, qualora accerti che l’intervento non sia conforme, di intervenire esercitando il potere di annullamento in autotutela (di cui all’articolo 21-nonies comma 1 L. 241/90).

Tale orientamento argomenta che ragionando diversamente, la norma che prevede la formazione del silenzio-assenso sarebbe di scarsa utilità per colui che, dopo aver proposto la domanda di rilascio del permesso di costruire, non riceva alcuna risposta dall’amministrazione posto che quest’ultima potrebbe sempre intervenire senza oneri e vincoli procedimentali, disconoscendo in qualunque tempo gli effetti della domanda stessa (vedi anche TAR Milano n. 2068/2023).

A supporto di questa tesi viene anche richiamato l’articolo 2, comma 8-bis, della legge n. 241/1990 (introdotto dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020), nella parte in cui afferma che «Le determinazioni relative […] agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli […] 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni».

La predetta norma prevede l’inefficacia delle determinazioni comunali avverso le richieste di permesso di costruire, ad esempio richieste di integrazioni, andando cioè a interrompere le normali azioni ammesse nel procedimento (finché si è dentro i termini). La stessa norma, e la predetta giurisprudenza, riconoscono tuttavia al Comune un ultimo strumento con cui mettere l’ultima parola nei casi di (presunta) avvenuta formazione silenzio-assenso: l’annullamento in autotutela, con adeguata motivazione e presupposti.

Quindi neppure in questa tesi giurisprudenziale esiste un meccanismo capace di interdire o precludere totalmente e per sempre qualsiasi potere sulle istanze di permesso di costruire e sulla presunta formazione di silenzio-assenso.

Conclusioni e consigli

E’ vero che sussistono due orientamenti contrapposti circa la formazione tacita del permesso di costruire in conformità o contrasto alla disciplina urbanistico edilizia.

E’ pur vero che la legge n. 241/90 articolo 2 comma 8-bis prevede la caducazione delle determinazioni tardive da parte del Comune sulle istanze di permesso di costruire.

Ma a dirla tutta, è sempre meglio puntare a farsi rilasciare il permesso di costruire piuttosto che confidare sul silenzio-assenso: perchè al Comune spetta sempre l’ultima carta da giocare, che in questo caso si chiama annullamento in autotutela del titolo formato tacitamente.