Silenzio assenso con domanda non conforme alla norma • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Carlo Pagliai
24/07/2023
Silenzio Assenso

La formazione silenziosa dell’atto deve risultare aderente al modello normativo astratto, lasciando spiragli per istanze incomplete

Il silenzio assenso è a tutti gli effetti un concetto giuridico “astratto”, in cui la domanda presentata all’Amministrazione pubblica produce i suoi effetti dopo un certo periodo di tempo. Come già detto in precedente, mai fidarsi ciecamente del silenzio assenso.

A livello ideale dovremmo spiegarla così, ma a livello giuridico è stato più volte detto che il silenzio assenso presuppone non solo il decorso del termine assegnato all’amministrazione per la pronuncia esplicita, ma anche il ricorrere di tutte le condizioni e dei requisiti soggettivi ed oggettivi in capo al richiedente, con la conseguenza che non può ritenersi formato il silenzio assenso, e non può riscontrarsi alcun effetto abilitativo, ove l’istanza non prospetti una condizione di piena conformità al paradigma legale e non ricorrano tutti gli elementi costitutivi della fattispecie (Consiglio di Stato n. 6966/2023, n. 1634/2023).

La questione del silenzio assenso presenta diversi punti controversi, tra i tanti quello della incompletezza della istanza edilizia presentata.

Esistono infatti due orientamenti, anzi due distinzioni sull’aspetto sostanziale della domanda:

generale, silenzio assenso presuppone la completezza documentale, in quanto non è consentito far guadagnare al richiedente un risultato che non avrebbe mai potuto conseguire col provvedimento espresso;
configurabilità, possibile formazione tacita in (limitati) casi di istanze semplicemente incomplete, e non false o mendaci;

Analizziamo allora quest’ultimo criterio perchè potrebbe rivelarsi utile in certe casistiche relative a permessi di costruire e domande di condono edilizio.

Indice

Criterio di configurabilità essenziale del silenzio assenso
Istanza incompleta e formazione tacita
La completezza sostanziale o meno, valutazione discrezionale
Conclusioni e consigli

Ricordati di seguirmi sul mio canale Telegram

Criterio di configurabilità essenziale del silenzio assenso

Partiamo dalla premessa fondamentale sul silenzio assenso il quale prevede che, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi (in certi casi) anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge (Cons. di Stato n. 2661/2023, n. 5746/2022).

In caso contrario se fosse reputato il silenzio assenso produttivo di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità: tale trattamento differenziato, per l’altro, neppure discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente legata al tipo di materia o di procedimento, bensì opererebbe (in modo del tutto eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della p.a. Inoltre, l’impostazione di “convertire” i requisiti di validità della fattispecie “silenziosa” in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda (Cons. di Stato n. 2661/2023).

E’ degna di nota la sentenza del Consiglio di Stato n. 5746/2022 relativa ad una domanda di permesso di costruire e illustrante un criterio essenziale di formazione o esclusione di silenzio assenso, affermando:

“Che il silenzio-assenso si formi anche quando l’attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l’adozione non sia conforme alle norme – oltre che desumibile dalle considerazioni sistematiche sopra svolte – è confermato da puntuali ed univoci indici normativi con il quali il legislatore ha inteso chiaramente sconfessare la tesi secondo cui la possibilità di conseguire il silenzio-assenso sarebbe legato, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo”, ha tuttavia specificato che “dai requisiti di validità – il cui difetto, come abbiamo visto, non impedisce il perfezionarsi della fattispecie – va distinta l’ipotesi della radicale ‘inconfigurabilità’ giuridica dell’istanza: quest’ultima, cioè, per potere innescare il meccanismo di formazione silenziosa dell’atto, deve essere quantomeno aderente al ‘modello normativo astratto’ prefigurato dal legislatore”.

Si configura quindi il silenzio assenso quando la richiesta depositata alla P.A. risulti aderente al “modello normativo astratto” disposto dalla normativa: ciò significa che gli elementi e condizioni essenziali previste dalla stessa norma devono sussistere ed essere rispondenti a vero.

Potrebbero quindi rientrare nel silenzio assenso quelle casistiche in cui vi siano (lievi) incompletezze, vediamo perchè.

Istanza incompleta e formazione tacita

La stessa sentenza del Consiglio di Stato n. 5746/2022 specifica con chiarezza il rapporto tra silenzio-assenso, dichiarazioni mendaci e incompletezza, indicando uno degli elementi costitutivi indispensabili:

In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi […] –, da cui si desume che, in caso di dichiarazioni non false, ma semplicemente incomplete, il silenzio-assenso si perfeziona comunque (al riguardo, sussiste una antinomia, che non rileva sciogliere in questa sede, con l’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, il quale riconduce all’autotutela anche l’ipotesi di «provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato», salva la possibilità di auto-annullamento anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi).

Ecco illustrato il criterio necessario ma non sufficiente per configurare la formazione del titolo con silenzio assenso: la correttezza e veridicità sostanziale della pratica presentata.

Facciamo un esempio banale, al netto di tutte le restanti condizioni e presupposti di legge:

se nella domanda di condono mancassero un paio di quotature interne dell’appartamento, queste non dovrebbero far scattare la inconfigurabilità del silenzio assenso;
se invece risultasse mancante l’obbligatorio parere dell’autorità preposta al vincolo idrogeologico, invece non c’è alcun silenzio assenso, proprio perchè è un elemento costitutivo essenziale previsto dalla norma del condono edilizio o dal permesso di costruire.

Questo è in linea generale, poi come al solito diventa arduo posizionare la linea di confine tra incompletezza sostanziale “lieve” o meno, in particolar modo quando possono verificarsi incompletezze rilevanti.

La completezza sostanziale o meno, valutazione discrezionale

Finché si ragiona di principi e criteri generali è facile, ma scendere nel campo pratico delle istanze edilizie presentate può diventare complesso.

Infatti in edilizia sappiamo bene che ogni pratica richiede valutazione discrezionale tecnica, che ci piaccia o no: la tecnica è una cosa, ma dietro di essa ci sono le persone che devono esprimersi sulla correttezza.

La giurisprudenza ha coniato la nozione di “inconfigurabilità” dell’istanza, e del conseguente silenzio assenso: essa ha richiamato tutte le situazioni di non rispondenza della richiesta neppure al modello normativo astratto prefigurato dal legislatore, in cui sono ricondotte tutte le ipotesi di totale inconsistenza e tali da rendere impossibile l’individuazione a priori l’oggetto dell’istanza (Cons. di Stato n. 5072/2023).

Ad esempio nel condono edilizio un requisito condizionante la consistenza è il versamento dell’oblazione.

Pertanto l’inconfigurabilità include, senza esaurirli, i casi di istanze in cui vi sia:

manifesta irricevibilità
inammissibilità
improcedibilità
infondatezza

Ciò non significa che tuttavia la P.A. sia esentata dall’obbligo di provvedere e rispondere (sia pure in forma semplificata), giusta la chiara previsione in tal senso dell’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990.

Conclusioni e consigli

L’aspettativa del silenzio assenso va saputa tenere compressa al punto giusto, e nel dubbio meglio evitare un affidamento totale. L’istituto del silenzio assenso richiede praticamente una domanda di condono edilizio o di permesso di costruire praticamente perfetta sotto ogni profilo.

E chi se la sente di attestare tale configurazione? Certamente è necessario raffinare e chiarire questo istituto se il legislatore intende continuare a usarlo come strumento riparatore dell’inadempimento a rispondere della P.A.

Altrimenti vanno in fumo tutti quei bei principi di lealtà, reciproca collaborazione e buon andamento con l’Amministrazione Pubblica, e la certezza dei rapporti e posizioni stabilite.

O si fa in modo di far funzionare la P.A. come scritto nelle norme, o per quelle casistiche di inefficienza bisogna trovare rimedi alternativi, rapidi ed efficaci.