Preavviso di diniego in Sanatoria edilizia, istituto partecipativo del richiedente • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Carlo Pagliai
29/04/2024
Abusi edilizi

La comunicazione del preavviso di rigetto ha portata generale anche verso il permesso in sanatoria e condono edilizio

Il preavviso di diniego è disciplinato dall’articolo 10-bis L. 241/90, ed è un istituto utilissimo che consente di aprire un dialogo partecipativo tra soggetto richiedente e la Pubblica Amministrazione chiamata ad esprimersi su una istanza presentata dallo stesso; è qualificata anche come fase di contributo procedimentale con apporto del soggetto richiedente. Tra l’altro, l’articolo 10-bis L. 241/1990 è stato anche recentemente modificato col D.L. 76/2020.

L’istituto del preavviso di diniego intende concedere un ultimo esame delle conclusioni raggiunte dalla P.A. in contraddittorio col soggetto stesso, con evidenti vantaggi:

offrire al soggetto un ultimo momento chiarificatore;
superare alcune conclusioni della P.A., anche di natura errata;
evitare un procedimento giudiziario, risolvibile appunto con dialogo formale tra le parti;

Ad ogni modo, rimane una fase assai delicata in cui diventa complesso convincere l’Amministrazione a rivedere il proprio punto di vista conclusivo e le motivazioni ostative al rilascio del titolo abilitativo regolarizzante, raggiunte a fine istruttoria. Esso diventa utile anche, e soprattutto, in assenza di precedenti interlocuzioni istruttorie e richieste di integrazioni.

L’applicabilità del preavviso di diniego all’istanze di regolarizzazione edilizia, quali Condono o per Accertamento di conformità ex art. 36 DPR 380/01, ed è stata confermata più volte anche in giurisprudenza amministrativa, in particolar modo segnalo Consiglio di Stato sentenze n. 105/2024:

L’istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione di cui all’art. 10-bis l. n. 241/1990, in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e, dunque, della possibilità di un apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda. Tuttavia, affinché la violazione dell’art. 10-bis comporti l’illegittimità del provvedimento di diniego, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle proprie garanzie partecipative, ma è anche tenuto ad indicare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (vedi anche Consiglio di Stato n. 3672/2023, n. 8043/2022).

Questa massima afferma alcuni principi generali e condivisibili:

il preavviso di rigetto va effettuato a prescindere, non può essere omesso nei procedimenti di istanza di condono o permesso di costruire in sanatoria;
la violazione del contraddittorio procedimentale è sufficiente ad inficiare la legittimità del provvedimento anche verso procedimenti vincolati, come quello di sanatoria edilizia, quando il contraddittorio procedimentale col soggetto interessato avrebbe potuto fornire alla P.A. elementi utili ai fini della decisione, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti o esatta interpretazione delle norme da applicare (vedi anche Cons. di Stato n. 1269/2018).
la violazione del preavviso di diniego è idonea per l’annullamento del diniego di sanatoria, quando sia dimostrato che gli elementi deduttivi e istruttori forniti dal soggetto interessato possano portare ad un risultato diverso da quello assunto.

In una regolare fase procedimentale di preavviso di diniego, il soggetto interessato formula le proprie osservazioni ai motivi ostativi al rilascio del titolo in sanatoria, entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione stessa; solitamente ho visto accettare il loro deposito anche dopo il termine di dieci giorni che, oltre a non essere tassativo, è anche oggettivamente breve.

VEDI ANCHE: LE TEMPISTICHE DEL PREAVVISO DINIEGO E OSSERVAZIONI

Il Comune esprime poi le sue controdeduzioni alle osservazioni (eventualmente) presentate dal soggetto interessato, in particolare si avranno due scenari:

Conferma definitiva del diniego, dettagliando il respingimento delle osservazioni avanzate con adeguate e puntuali motivazioni;
accogliere le osservazioni, ritirando quindi il preavviso di diniego e sostituendolo col rilascio del titolo abilitativo in sanatoria richiesto;

Diciamo che è poco probabile che avvenga un ribaltamento della posizione assunta, tramite accoglimento delle osservazioni formulate dal privato, ma non è impossibile: sono evidenti i benefici di questa fase contributiva procedimentale, ma non devono svanire perchè trasformate in “questioni personali”, bensì devono essere gestite intelligentemente da soggetti preparati in regime amministrativo edilizio.

Art. 10-bis (Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza)
1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione.