Permesso di costruire in deroga a strumenti urbanistici: condizioni e regole • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Carlo Pagliai
06/04/2023
Permesso di Costruire

I poteri di derogare la pianificazione urbanistica sono esercitabili entro determinati limiti e per interesse pubblico

L’articolo 14 del Testo Unico Edilizia DPR 380/01 prevede la possibilità di autorizzare alcuni interventi di trasformazione del territorio in deroga agli strumenti urbanistici vigenti e/o adottati.

Si premette che anche in questo caso il concetto di deroga non è “totale”, cioè capace di azzerare qualsiasi regola, previsione e normativa in materia pianificatoria e urbanistica; come tutte le deroghe in materia edilizia, è perimetrata a certe condizioni e procedimento amministrativo.

Ecco perchè sarà necessario che tali interventi siano autorizzati attraverso una indispensabile valutazione caso per caso, sulla base di una ponderazione di interessi pubblici che tenga conto del contesto territoriale. Infatti se si ammettessero ampi poteri di deroga allo strumento urbanistico comunale, si potrebbero avere effetti di “destrutturazione dell’ordinato assetto del territorio”, che può essere assicurato esclusivamente dalla pianificazione urbanistica (Corte Costituzionale n. 17/2023).

La particolarità dell’istituto PdC in deroga ha indotto il legislatore a prevederne l’applicazione solo in casi eccezionali, delimitandone in modo puntuale l’ambito di operatività allo scopo evidente di evitare che un uso poco accorto dell’istituto (in realtà spesso verificatosi) diventasse in pratica un surrettizio aggiramento della pianificazione.

Ricapitolando: il Comune non ha “carta bianco” verso sé stesso per derogare il proprio piano regolatore/strumento urbanistico senza le opportune varianti, tramite istanze di permesso di costruire richieste anche da soggetti privati.

I limiti sono ben individuati dall’articolo 14 TUE, a cui affiancare anche i lineamenti della giurisprudenza, vediamoli più dettagliatamente.

Indice

La limitata deroga agli strumenti urbanistici
Articolo 14 DPR 380/01, condizioni e procedimento
Fin quanto derogare lo strumento urbanistico col Permesso
Parametri urbanistici derogabili o meno
Ambiti esclusi dal PdC in deroga
Ristrutturazione e mutamento di destinazione per aree dismesse
Procedimento amministrativo del Permesso di Costruire in deroga
Fasi e competenze di valutazione tecnica e politica

Ricordati di seguirmi sul mio canale Telegram

La limitata deroga agli strumenti urbanistici

I poteri di deroga agli strumenti urbanistici e di pianificazione territoriale trova subito un limite insormontabile, cioè (appunto) quei limiti inderogabili nella formazione degli strumenti stessi introdotti dal D.M. 1444/68.

Il presupposto fondamentale è che tutti i singoli interventi di trasformazione edilizia devono assolutamente risultare conformi all’atto di pianificazione (redatti nel rispetto degli standard urbanistici ex D.M. 1444/1968, agli artt. 3, 4, 5, 7 e 8) e devono rispettarne le prescrizioni. Solo attraverso una visione integrata di una determinata porzione di territorio è possibile garantirne un ordinato sviluppo, qualora sufficientemente ampia da poter allocare su di esso tutte le funzioni che per loro natura richiedono di trovarvi posto.

Ciò non significa che le previsioni dei piani urbanistici siano assolutamente inderogabili; come spesso accade, per accedere ad una deroga alla norma, c’è una contropartita da pagare.

L’articolo 14 TUE consente il rilascio del permesso di costruire in deroga, solo per particolari e specifici interventi, la cui realizzazione sia diretta a soddisfare un interesse pubblico che si ritiene prevalente, a determinate condizioni, rispetto all’assetto generale definito dal piano.

Anche le regioni possono introdurre tali deroghe con propria legge, nei limiti della loro competenza concorrente in materia di «governo del territorio». Tuttavia esse sono ammissibili soltanto nel rispetto del citato principio fondamentale della materia e dunque solo in quanto essi presentino i caratteri dell’eccezionalità e della temporaneità e siano diretti a perseguire obiettivi specifici, coerenti con i detti caratteri, diretti ad escludere in particolare che essi assurgano a disciplina stabile, vanificando il principio del necessario rispetto della pianificazione urbanistica. Ad esempio lo ha fatto la Toscana con L.R. 65/2014 articolo 97.

Articolo 14 DPR 380/01, condizioni e procedimento

Art. 14 (L) – Permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici

1. Il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali è rilasciato esclusivamente per edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico, previa deliberazione del consiglio comunale, nel rispetto comunque delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, e delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia.
1-bis. Per gli interventi di ristrutturazione edilizia, la richiesta di permesso di costruire in deroga e’ ammessa previa deliberazione del consiglio comunale che ne attesta l’interesse pubblico limitatamente alle finalità di rigenerazione urbana, di contenimento del consumo del suolo e di recupero sociale e urbano dell’insediamento, fermo restando, nel caso di insediamenti commerciali, quanto disposto dall’articolo 31, comma 2, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214.
2. Dell’avvio del procedimento viene data comunicazione agli interessati ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
3. La deroga, nel rispetto delle norme igieniche, sanitarie e di sicurezza, può riguardare esclusivamente i limiti di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati di cui alle norme di attuazione degli strumenti urbanistici generali ed esecutivi, nonchè le destinazioni d’uso ammissibili, fermo restando in ogni caso il rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 7, 8 e 9 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444.

Fin quanto derogare lo strumento urbanistico col Permesso

Come anzidetto, la deroga ammissibile dall’articolo 14 TUE trova diversi limiti e condizioni necessarie.

Il permesso di costruire in deroga di cui all’art. 14 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 è un istituto di carattere eccezionale rispetto all’ordinario titolo edilizio, e rappresenta l’espressione di un potere ampiamente discrezionale che si concretizza in una decisione di natura urbanistica motivata da un interesse pubblico, da cui trova giustificazione la necessità di una previa delibera del Consiglio comunale.

La deroga al permesso di costruire non può incidere sulle scelte di tipo urbanistico, potendo operare solo nel caso in cui l’area sia edificabile secondo le previsioni di piano, con la conseguenza che non può ritenersi ammissibile il rilascio di permessi in deroga, ad esempio, per aree a destinazione agricola o a verde pubblico o privato mancando in tal caso il presupposto dell’edificabilità dell’area necessario non per il rilascio in deroga del permesso di costruire ma per il permesso stesso.

Il rilascio del permesso in deroga è previsto esclusivamente per perseguire interessi pubblici, quali appunto gli edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico. Occorre rammentare che i poteri di deroga sono circoscritti al solo ambito “urbanistico” comunale, non potendo derogare ad altre normative di settore, speciali e soprattutto versi i vincoli (es. paesaggistici del D.Lgs. 42/2004).

Parametri urbanistici derogabili o meno

Va escluso che la deroga possa riguardare aumenti di volumetria rispetto a quelli oggetto di pianificazione potendo consentire soltanto, a parità di volume edificabile, che l’intervento si concretizzi, ad esempio, con altezza, superficie coperta, destinazione diverse da quelle previste dal PRG (TAR Napoli n. 117/2023, Consiglio di Stato n. 46/2006, n. 4568/2003). Di conseguenza, al di fuori dei limiti indicati dalla disposizione contenuta nell’art. 14 D.P.R. n.380/01, viene a configurarsi un’ipotesi di variante urbanistica la cui approvazione è soggetta alla specifica disciplina (TAR Napoli n. 117/2023, Cass. Pen. n. 16591/2011).

La deroga può riguardare esclusivamente i limiti di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati di cui alle norme di attuazione degli strumenti urbanistici generali ed esecutivi; tuttavia devono essere rispettate le norme igieniche, sanitarie e di sicurezza e in ogni caso, il rispetto delle disposizioni di cui al D.M. 1444/68, articoli 7, 8 e 9, che fissano, rispettivamente, i limiti inderogabili di densità edilizia, le altezze massime degli edifici e le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee. In altre parole, la deroga può riguardare entro certi termini la sola parte pianificatoria dello strumento, senza poter derogare la restante disciplina urbanistico edilizia.

La deroga non può incidere sulle scelte di tipo urbanistico in toto, ma può operare solo nel caso in cui l’area sia edificabile in base alle previsioni di piano: di conseguenza non si può ritenere ammissibile il rilascio di permessi in deroga, ad esempio, per aree a destinazione agricola o a verde pubblico o privato mancando in tal caso il presupposto dell’edificabilità dell’area necessario non per il rilascio in deroga del permesso i costruire, ma per il permesso stesso.

Ne consegue che, al di fuori dei limiti indicati dalla disposizione in esame, viene a configurarsi un’ipotesi di variante urbanistica la cui approvazione è soggetta alla specifica disciplina.

Ambiti esclusi dal PdC in deroga

Intanto per questa particolare procedura è esclusa l’operatività del silenzio assenso previsto dall’articolo 20 comma 6 DPR 380/01, considerato la specialità del percorso procedurale e una imprescindibile valutazione ampiamente discrezionale del Consiglio comunale in ordine all’interesse pubblico dell’intervento (Cons. di Stato n. 616/2022, n. 4591/2021, n. 5277/2018, n. 3680/2017).

Inoltre il Permesso di Costruire in deroga non trova applicazione al di fuori del suo speciale ambito, pertanto incompatibile anche con la disciplina di accertamento di conformità in sanatoria prevista dall’articolo 36 DPR 380/01, per regolarizzare opere edilizie realizzate in assenza di titolo abilitativo.

Infatti la giurisprudenza indica come strumento ordinario di recupero e sanatoria delle opere abusive, caratterizzato da una verifica di conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia e da sbarramenti amministrativi e temporali (Cass. Pen. 16591/2011).

Ristrutturazione e mutamento di destinazione per aree dismesse

E’ necessario sottolineare l’interessante introduzione del nuovo comma 1-bis all’interno dell’articolo 14 TUE da parte del D.L. 133/2014 (convertito in L. 164/2014 – c.d. Sblocca Italia).

Il nuovo comma 1-bis prevede testualmente quanto segue:

«Per gli interventi di ristrutturazione edilizia, attuati anche in aree industriali dismesse, è ammessa la richiesta di permesso di costruire anche in deroga alle destinazioni d’uso, previa deliberazione del Consiglio comunale che ne attesta l’interesse pubblico, a condizione che il mutamento di destinazione d’uso non comporti un aumento della superficie coperta prima dell’intervento di ristrutturazione, fermo restando, nel caso di insediamenti commerciali, quanto disposto dall’articolo 31, comma 2, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, e successive modificazioni».

Anche in questo ambito deve certamente risultare dimostrato l’interesse pubblico, tuttavia il suo ambito viene “calato” ad interventi di ristrutturazione edilizia di manufatti esistenti, derogando alle destinazione d’uso ammissibile (piano delle funzioni, per esempio).

Oltre alla sussistenza dell’interesse pubblico, sono poste ulteriori condizioni:

escluso aumento di superficie coperta ante opera
rinvio alla disciplina in caso di insediamenti commerciali ex art. 31 c.2 DL 201/2011.

A prima occhiata questa possibilità sembra aprire più margini di interventi, soprattutto in quei contesti dove si intenderebbe avviare la rigenerazione urbana di edifici dismessi o degradati.

Procedimento amministrativo del Permesso di Costruire in deroga

Il Consiglio comunale è chiamato ad operare una comparazione tra l’interesse pubblico (rispetto della pianificazione urbanistica) e quello del privato ad attuare l’interesse costruttivo.

Come ogni altra scelta pianificatoria, la valutazione di interesse pubblico della realizzazione di un intervento in deroga alle previsioni dello strumento urbanistico è espressione dell’ampia discrezionalità tecnica di cui l’Amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la sua sindacabilità in sede giurisdizionale solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità e dall’evidente travisamento dei fatti (Cons. di Stato n. 616/2022, n. 7228/2019, n. 5277/2018, n. 3680/2017).

L’eventuale sussistenza dei presupposti per il rilascio dei permessi di costruire in deroga, di cui all’art. 14, commi 1-bis, 2 e 3, d.P.R. 380/2001, costituisce condizione minima necessaria ma non sufficiente per assentire l’intervento, permanendo in capo all’Amministrazione un’ampia discrezionalità circa il contenuto e il procedura formale dell’eventuale assenso.

Fasi e competenze di valutazione tecnica e politica

Nell’ambito del procedimento per l’adozione del permesso di costruire in deroga si devono tenere distinte le competenze tra:

Consiglio comunale, che è soggetto chiamato ad operare una comparazione tra l’interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica
soggetto privato ad attuare l’interesse costruttivo
uffici tecnici, competenti ad istruire il procedimento amministrativo

Ciò significa che nel procedimento amministrativo le fasi sintetiche di suddividono in:

Valutazione tecnica della derogabilità e compatibilità dell’intervento con gli strumenti urbanistici, a cura dell’ufficio tecnico, il quale, nell’esercizio della propria verifica in ordine alla fattibilità tecnica dell’opera, la cui valutazione positiva diventa presupposto essenziale per trasmettere la “prefattibilità documentale” al Consiglio comunale; l’ufficio tecnico conclude l’istruttoria con parere favorevole o negativo circa questa prefattibilità tecnica, e in caso di diniego non occorre coinvolgere inutilmente il Consiglio comunale della circostanza (Cons. di Stato n. 4591/2021).
Valutazione tecnico-politica da parte del Consiglio Comunale sull’assentibilità o meno della istanza in deroga per valutare la sussistenza dell’interesse pubblico dell’intervento, senza assumere competenze non sovrapponibili rispetto a quelle dell’ufficio tecnico in ordine alla “fattibilità” tecnico-giuridica dell’operazione (Cons. di Stato n. 4591/2021).
Approvazione con Delibera Consiglio comunale dell’interesse pubblico, e successivo rilascio Permesso di costruire in deroga.

Trovo utile riportare anche il principio affermato dalla Cassazione Penale con sentenza di 14644/2024:

Il permesso di costruire in deroga non è un atto dovuto, ma costituisce oggetto di esercizio di poteri discrezionali, che devono comparare l’interesse alla realizzazione dell’opera con molteplici altri interessi, quali quello urbanistico, edilizio, paesistico, ambientale. Questo significa che l’eventuale sussistenza dei presupposti di cui all’art. 14 d.P.R. 380 del 2001 per il rilascio del titolo edilizio in deroga, costituisce condizione minima necessaria ma non certo sufficiente al fine dell’assentibilità del richiesto intervento, permanendo in capo al Comune – in una situazione diversa dalla sanatoria – un’ampia discrezionalità circa l’an stesso ed il quomodo della prestazione dell’eventuale assenso. L’art. 14 citato non consente, invero, di ipotizzare alcuna abdicazione del Comune alla sua istituzionale potestà pianificatoria, sì da rendere l’approvazione della deroga, ove pure ammissibile (ciò che qui non è), pressoché obbligatoria, spettando al contrario all’amministrazione comunale la valutazione – autonoma e largamente discrezionale – necessaria a giustificare sul piano urbanistico la deroga, per il caso singolo, alle regole poste dallo strumento vigente.