Come accertare l'avvenuta formazione silenzio assenso, condizioni e procedura • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Carlo Pagliai
17/07/2023
Edilizia

E’ possibile chiedere alla P.A. di attestare la decorrenza dei termini e l’accoglimento della richiesta del cittadino (Legge n. 241/90)

La principale disciplina del silenzio assenso è prevista dall’articolo 20 Legge 241/90, e riguarda i provvedimenti che dovrebbe rilasciare la Pubblica Amministrazione su istanza di parte.

Il silenzio equivale a provvedimento amministrativo di accoglimento della domanda, nei casi in cui la P.A:

non comunica al richiedente il provvedimento di diniego nei termini di cui all’articolo 2 c.2 L. 241/90 (trenta giorni dalla richiesta qualora di competenza di amministrazioni statali ed enti pubblici nazionali, fatto salvo nei termini diversi previsti da altre disposizioni di legge);
non procede ad indire una Conferenza dei servizi entro trenta giorni;

Sul procedimento ad iniziativa di parte, i termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda.

La disciplina del silenzio-assenso è frequentemente rivisitata da modifiche normative e oggetto di giurisprudenza vivace.

Proprio in ambito edilizio, esistono alcune procedure correlate al silenzio serbato dalla P.A., tra i più conosciuti abbiamo quello sull’Accertamento di conformità ex articolo 36 DPR 380/01 e SCIA in sanatoria art. 37 DPR 380/01.

Esiste un modo per farsi mettere per scritto l’avvenuta formazione del silenzio assenso da parte dell’Amministrazione pubblica?

Indice

L’attestazione di avvenuta formazione di silenzio assenso
Casi esclusi dall’attestazione di avvenuta formazione silenzio assenso
Condizioni formali e sostanziali del silenzio assenso
La P.A. può annullare il presunto Silenzio assenso

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L’attestazione di avvenuta formazione di silenzio assenso

La risposta è affermativa ed è previsto dall’articolo 20 comma 2-bis L. 241/90, però da prendere con le pinze:

2-bis. Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l’attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. (introdotto con L. 108/2021 comma 1 articolo 62).

La disposizione è da suddividere in due parti:

la procedura di richiesta attestazione silenzio assenso formato;
il “silenzio-assenso” alla richiesta di attestazione;

La prima parte del comma 2-bis prevede la possibilità di presentare una richiesta dallo stesso cittadino che ha depositato l’istanza espressamente sottoposta a silenzio assenso.
La condizione essenziale consiste proprio nel limitare questa possibilità ai soli procedimenti amministrativi in cui il silenzio della P.A. equivale a provvedimento di accoglimento.

La stessa P.A. è tenuta a rispondere a tale richiesta, rilasciando in via telematica un’attestazione con cui dichiara l’avvenuto decorso dei termini del procedimento, e del contestuale intervenuto accoglimento della domanda.

La seconda parte del comma 2-bis fa un po’ sorridere perchè sembra dare rimedio al secondo silenzio serbato dalla P.A., individuando un termine di dieci giorni dalla richiesta; decorso tale termine il cittadino che aspettava un’attestazione di accoglimento, si ritrova ad autocertificare tale circostanza sotto la sua responsabilità.

Quindi a cosa possa servire questo procedura non è ben chiaro, perchè se una Pubblica Amministrazione decidesse di esaminare davvero la richiesta, si troverebbe comunque costretta a fare l’istruttoria della pratica: tanto vale rilasciarla espressamente, a meno che il funzionario voglia risparmiarsi il tempo di emettere il provvedimento.

Ma in tal caso egli si assume tutte le responsabilità perchè la formazione tacita o per silenzio dei provvedimenti non è soltanto legata alla decorrenza temporale di una istanza: al contrario, anche in questi casi la formazione del silenzio assenso è rigidamente condizionata alla presenza di vari presupposti, vediamoli.

Casi esclusi dall’attestazione di avvenuta formazione silenzio assenso

E’ necessario segnalare anche i casi esclusi dall’applicazione (o semplificazione) che ammetterebbe l’attestazione di avvenuta formazione silenzio assenso, in particolare il comma 4 dell’ art. 20 L. 241/90 dispone l’inapplicabilità del medesimo intero articolo agli atti e procedimenti amministrativi riguardanti:

patrimonio culturale e paesaggistico
ambiente
tutela dal rischio idrogeologico
difesa nazionale
pubblica sicurezza
l’immigrazione
l’asilo e la cittadinanza
salute e pubblica incolumità
ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali
ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza,
agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.

Praticamente una discreta quota di procedimenti amministrativi che si possono rendere necessari in molte zone vincolate dalla normativa urbanistica edilizia.

Condizioni formali e sostanziali del silenzio assenso

Il silenzio assenso è un ossimoro; battuta a parte, è necessario chiarire che esistono diverse previsioni specifiche di silenzio assenso in edilizia, ad esempio quello previsto per istanze di permesso di costruire ex articolo 20 comma 8 DPR 380/01.

La giurisprudenza amministrativa ha ampiamente confermato quanto indicato nel medesimo comma, ovvero che la formazione tacita del provvedimento favorevole non implica solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda di permesso di costruire senza che sia intervenuta una risposta dell’Amministrazione, ma la contestuale presenza di tutti i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio assenso non si forma, tra gli altri, nei casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientale, paesaggistico o culturale (tra le tante, Cons. di Stato n. 7631/2022, n. 113/2019).

Infatti la formazione del silenzio assenso presuppone non solo il decorso del termine assegnato all’amministrazione per la pronuncia esplicita, ma anche il ricorrere di tutte le condizioni e dei requisiti soggettivi ed oggettivi in capo al richiedente, con la conseguenza che non può ritenersi formato il silenzio assenso, e non può riscontrarsi alcun effetto abilitativo, ove l’istanza non prospetti una condizione di piena conformità al paradigma legale e non ricorrano tutti gli elementi costitutivi della fattispecie (Consiglio di Stato n. 6966/2023, n. 1634/2023).

Poi esiste anche il criterio di configurabilità e inconfigurabilità del silenzio assenso, un principio che richiede apposito approfondimento.

La P.A. può annullare il presunto Silenzio assenso

Se da una parte l’articolo 2o L. 241/90 prevede l’astratta formazione del silenzio assenso, dall’altra parte mantiene strumenti per “invalidarlo”.

In altre parole mentre il cittadino crede di aver ottenuto gli effetti del provvedimento richiesto grazie alla presunta formazione del silenzio-assenso, la P.A. può tranquillamente emanare un provvedimento in autotutela nei casi in cui il silenzio della P.A. equivalga ad accoglimento della domanda.

L’Amministrazione competente può avviare queste determinazioni in via di autotutela ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies L. 241/90: tale possibilità è espressamente prevista dal comma 3 articolo 20 medesima legge.

Possiamo quindi concludere così:

Il silenzio assenso è un concetto astratto.