L’originaria procedura del parere è stata superata dal principio autorizzatorio di compatibilità postuma.
Tranquillizzo premettendo che nei condoni edilizi non scatta il diniego automatico per aumenti di volumi e superfici ex art. 167 del Codice.
Ho trovato molto interessante lo spunto pubblicato sul portale AmbienteDiritto a firma di Lorenzo Bruno Molinaro, a cui mi accingo a dare una versione più tecnica.
Nella primissima stesura della legge sul c.d. primo condono edilizio L. 47/85 vigeva il principio che per ottenere il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo, ivi comprese quelle ricadenti nei parchi nazionali e regionali, è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela dal vincolo stesso. Qualora tale parere non fosse stato reso dalle suddette amministrazioni entro centoventi giorni dalla domanda, la norma applicava il silenzio diniego.
Tra queste, rientrava ovviamente anche la materia che oggi definiamo paesaggistica ed allora inquadrata nel regime della tutela ambientale e delle bellezze panoramiche ex L. 1497/39, materia poi “convertita” in paesaggistica e confluita prima nel D.Lgs. 490/99 e infine nel Codice dei Beni Culturali D.Lgs. 42/2004.
Col tempo le normative si sono evolute, in particolare la legge sul condono edilizio stesso, modificata più volte per essere “adattata” alle esigenze dei cosiddetti secondo e terzo condono, rispettivamente L. 724/94 e L. 326/03.
Il cambio epocale che ha ridisegnato e riequilibrati principi e poteri delle Pubbliche amministrazioni in materia edilizia e paesaggistica si è avuto nei primi anni del terzo millennio, con la riforma del Titolo V della Costuzione, col Testo Unico per l’Edilizia DPR 380/01 e infine il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio.
La Riforma del Titolo V ha rimodulato principi e poteri in materia paesaggistica.
Prima di proseguire è importante fare alcune precisazioni: nel corso degli ultimi tre decenni la materia paesaggistica è divenuta sempre più oggetto di gestione congiunta tra Ministero Beni Culturali (Mibact) ed enti locali, e quindi rispettivamente tra Sovrintendenze e Regioni.
Ciò avviene in due ambiti:
Pianificazione paesaggistica del territorio: Mibact e Regioni cooperano alla produzione e aggiornamento del piano paesaggistico regionale;
Tutela e gestione del vincolo: Sovrintendenze e Regioni cooperano al rilascio dell’Autorizzazione paesaggistica;
Da questa impostazione derivano vantaggi per la gestione condivisa da parte di due enti, in particolare della Regione che ha una posizione di maggior prossimità con tutte le esigenze settoriali del territorio; derivano svantaggi perchè ove si sovrappongono competenze nei regimi autorizzativi, emergono lungaggini burokratiche.
Il parere favorevole è stato superato e nei condoni è applicabile il procedimento autorizzativo ex art. 146 del Codice.
La giurisprudenza amministrativa ha confermato che si può (e si deve) applicare il procedimento autorizzatorio ordinario paesaggistico ex art. 146 del Codice dei Beni culturali D.Lgs. 42/2004 anche per le richieste di condono edilizio depositate in ogni epoca (tre condoni, ndr) e sulle quali ancora non si sono avute manifestazioni di diniego e accoglimento in ambito paesaggistico.
La sentenza del Consiglio di Stato VI n. 4492/2013 è illuminante in questo senso.
Proprio la legge n. 326/03 del terzo condono edilizio ha rivisitato la procedura dell’art. 32 della L. 47/85 e subordinando il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria, per le opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, “al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”.
In questo modo ha inserito un rinvio ‘mobile’ alla disciplina del procedimento di gestione del vincolo paesaggistico, costituente una fase procedimentale indispensabile per la positiva conclusione del procedimento di condono, tra l’altro appunto modificata l’anno successivo con l’approvazione del Codice dei Beni culturali nel 2004.
In tutto ciò restava salva la possibilità di indire una conferenza di servizi, secondo la previsione del comma 4 del citato art. 32, introdotto dall’art. 32, comma 43, d.-l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, in sede di c.d. terzo condono edilizio, con la precisazione che l’esclusione dell’applicabilità della novella “concernente l’applicazione delle leggi 28 febbraio 1985, n. 47, e 23 dicembre 1994, n. 724, alle domande già presentate ai sensi delle predette leggi”, disposta nel successivo comma 43-bis, deve ritenersi riferita alla disciplina sostanziale del condono, e non anche agli aspetti procedimentali, soggetti al principio tempus regit actum).
Sempre secondo la suddetta sentenza del Consiglio di Stato, «a fronte dell’intervenuta abrogazione dell’art. 82, comma nono, d.P.R. n. 616 del 1977, ad opera dell’art. 166, comma 1, d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, l’art. 12 d.-l. n.2/1988, invocato dal Comune appellante, deve ritenersi abrogato per incompatibilità e non può fungere da fonte di disciplina del procedimento autorizzatorio in materia di condono edilizio: abrogato il citato art. 82, comma nono, e divenuto irrilevante il procedimento disciplinato dal t.u. n. 490 del 1999 come trasfuso nell’art. 159 del Codice n. 42 del 2004 (che ha avuto vigore sino al 31 dicembre 2009), è divenuto applicabile l’art. 146 del medesimo Codice in relazione a tutte le istanze (formulate in ogni tempo e che ancora non avevano dato luogo a un accoglimento o a un rigetto) volte ad ottenere una autorizzazione paesaggistica, per opere già realizzate o ancora da realizzare.»
L’autorizzazione paesaggistica è la corretta procedura per i condoni edilizi.
Il Consiglio di Stato non ravvisa neppure l’incompatibilità della procedura autorizzativa ordinaria ex art. 146 del Codice con l’istituto del condono edilizio, sopratutto col comma 4 dell’art. 146 che ne vieta il rilascio postumo (salve alcune ipotesi eccezionali di Compatibilità Paesaggistica ex art. 167, commi 4 e 5), in quanto:
non si tratta di autorizzazione paesaggistica per sanatoria edilizia, bensì di concessione edilizia in sanatoria, rispetto alla quale l’autorizzazione paesaggistica costituisce presupposto procedimentale;
la disciplina contenuta ex art. 146 D.Lgs. 42/2004 deve essere interpretata in via sistematica, in coordinamento con l’istituto speciale del condono edilizio, il quale, per definizione, presuppone l’anteriorità dell’intervento abusivo rispetto al rilascio del titolo sanante, sicché, in tale ipotesi, l’autorizzazione paesaggistica (e il parere soprintendentizio) si dovranno basare sulla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi abusivi oggetto dell’istanza di sanatoria, in relazione alle specifiche competenze delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo (v., sul punto, la norma interpretativa dettata dall’art. 1, comma 10, l. 27 dicembre 1997, n. 449, che testualmente recita: “L’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni, deve intendersi nel senso che l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo, ai fini dell’espressione del parere di propria competenza, deve attenersi esclusivamente alla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi per i quali è richiesta la sanatoria, in relazione alle specifiche competenze dell’amministrazione stessa”; peraltro, , pure il termine quinquennale di efficacia dell’autorizzazione paesaggistica, prevista dal comma 4 del citato art. 146, non trova applicazione nell’ambito dell’istituto del condono edilizio, per incompatibilità ontologica di tale aspetto di disciplina);
pure le circolari ministeriali 11758/2004 e SG/106/24664/2004 si limitano ad affermare l’incompatibilità di alcuni limiti sostanziali al potere autorizzatorio, previsti dall’art. 146 D.Lgs. n. 42/2004, con l’istituto del condono, ma non ne escludono affatto l’inapplicabilità sotto un profilo procedimentale.
In questo senso non emergono neppure profili di incostituzionalità per quanto attiene principi di ragionevolezza, certezza del diritto e di non disparità di trattamento.
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