Opera abusiva ante Vincolo paesaggistico, Autorizzazione tardiva anziché Compatibilità 167

L’orientamento di Corte Costituzionale n. 75/2022 su abuso paesaggistico e sanatoria postuma

Distinguiamo due scenari di abusi effettuati in distinte epoche, sottoposti o meno a vincolo paesaggistico al momento di esecuzione.

Regime generale, divieto di regolarizzazione paesaggistica per abusi rilevanti art. 167

Attualmente l’articolo 146 Codice del Paesaggio D.Lgs. 42/2004 prevede l’ottenimento preventivo di autorizzazione paesaggistica per opere da effettuarsi su immobili e aree sottoposte a vincolo paesaggistico, prevedendo come eccezioni le opere espressamente esonerate da tale adempimento (individuate dall’articolo 149 del Codice e dall’Allegato A del D.P.R. 31/2017), e prevedendo regime semplificato per quelle definite dall’Allegato B del D.P.R. 31/2017.

Fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, del D.Lgs. 42/2004 l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione delle opera, neanche in via parziale.

E di converso, l’unica procedura ordinaria per sanare opere effettuate in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica resta l’Accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’articolo 167 c.4 del D.Lgs. 42/2004, escluse le poche tolleranze paesaggistiche in Allegato A del D.P.R. 31/2017 e D.L. 69/2024 articolo 3 comma 1.

Tuttavia l’articolo 167 D.Lgs. 42/2004 non ammette la possibilità di presentarne l’istanza di Compatibilità, prevedendo peraltro l’improcedibilità in caso di presentazione, per casistiche diverse da quelle contenute al comma 4:

4. L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

Con realizzazione o aumento di volumi e superfici scatta il divieto di Compatibilità paesaggistica postuma art. 167

In particolar modo il problema si pone quando l’illecito effettuato su immobile sottoposto a vincolo, ed effettuato in assenza o difformità di autorizzazione paesaggistica, configura aumento di volume o superficie utile, ovvero realizzazione di essi.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa è divenuta sempre più rigida e consolidata:

“il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno” (Cons. di Stato n. 3026/2022 punto 5.5.1 – Leggi approfondimento).

Sanatoria paesaggistica in deroga Salva Casa per abusi edilizi minori

Per alcuni abusi edilizi ammessi in Sanatoria edilizia semplificata dal Salva Casa è stata allargata la possibilità di regolarizzarli anche come abusi paesaggistici, anche con aumento di volume o superficie utile; quest’ultima opzione era esclusa prima della conversione in legge 105/2024 del Decreto Salva Casa.

Il comma 4 articolo 36-bis DPR 380/01, istituito col provvedimento Salva Casa, ha aperto alla possibilità di presentare istanza di Compatibilità paesaggistica “attenuata” per i soli abusi edilizi “minori” rientranti nel predetto articolo 36-bis, ovvero:

• parziali difformità dal permesso di costruire/SCIA alternativa PdC;
• variazioni essenziali dal progetto approvato/SCIA alternativa PdC;
• opere in assenza o difformità SCIA ordinaria;

Ciò significa che per gli abusi edilizi “minori” comportanti aumento/realizzazione di volumi o superfici utili eseguiti in assenza o difformità di autorizzazione paesaggistica, è possibile presentare richiesta di Accertamento compatibilità paesaggistica (ovviamente in articolo 167 del Codice D.Lgs. 42/2004). La difficoltà sarà poi ottenere la verifica positiva in tal senso, che non va intesa affatto scontata; inoltre non trovano altrettanto beneficio quelli più gravi, cioè rientranti in articolo 36 (accertamento di conformità).

Ai soli casi riguardanti illeciti edilizi rientranti nell’articolo 36-bis, il comma 4 estende espressamente questa verifica di Compatibilità paesaggistica “attenuata” anche nei casi di vincolo paesaggistico imposto successivamente alla loro esecuzione. Si propone il testo integrale del comma 4 art. 36-bis DPR 380/01:

4. Qualora gli interventi di cui al comma 1 siano eseguiti in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, il dirigente o il responsabile dell’ufficio richiede all’autorità preposta alla gestione del vincolo apposito parere vincolante in merito all’accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento, anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Se i pareri non sono resi entro i termini di cui al secondo periodo, si intende formato il silenzio assenso e il dirigente o responsabile dell’ufficio provvede autonomamente. Le disposizioni del presente comma si applicano anche nei casi in cui gli interventi di cui al comma 1 risultino incompatibili con il vincolo paesaggistico apposto in data successiva alla loro realizzazione.

La norma è entrata in vigore dal 27 luglio 2024, e ancorché non abbia provveduto a modificare direttamente l’articolo 167 D.Lgs. 42/2024, si ritiene che trovi applicazione comunque. Maggiori dettagli sull’argomento sono trattati in un apposito capitolo del libro “Salva Casa” disponibile su Amazon.

Accertamento Compatibilità art. 167 solo per violazione obbligo autorizzazione paesaggistica e area già vincolata all’esecuzione

Poniamo d’ora in avanti la casistica di illeciti effettuati sull’immobile che oggi risulta vincolato paesaggisticamente, ma compiuti al momento in cui il vincolo non fosse applicato. In particolar modo, dopo l’entrata in vigore del Salva Casa, la questione coinvolge gli illeciti edilizi diversi da quelli individuati dall’articolo 36-bis DPR 380/01, e pertanto:

• abusi edilizi primari rientranti Accertamento di conformità ex articolo 36 DPR 380/01;
• illeciti minori rientranti in CILA ex articolo 6-bis DPR 380/01;

La natura permanente dell’abuso comporta anche una offensività verso la tutela paesaggistica istituita posteriormente all’opera: essendo il paesaggio un bene costituzionalmente garantito e protetto (articolo 9 Cost.), in ogni caso occorre regolarizzare anche il profilo paesaggistico, valutando la compatibilità postuma con i valori, obbiettivi e gradi di tutela disposti dal vincolo.

L’applicazione della norma intende assicurare all’amministrazione preposta alla tutela del paesaggio la possibilità di apprezzare comunque in concreto l’interesse affidato alla sua cura, consentendole di negare la sanatoria nel caso in cui l’opera abusivamente realizzata sia incompatibile con il bene tutelato.

Al momento di ultimazione delle opere il vincolo non era stato imposto, pertanto in quel preciso istante non si è compiuto un illecito di opera effettuata in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, imposta dall’articolo 146 del Codice.

In sostanza tale illecito era inizialmente solo edilizio, è soltanto con l’apposizione postuma del vincolo che assume anche valenza paesaggistica. Per molti anni non si è operata distinzione alcuna in base alla sopravvenienza postuma del vincolo, e in gran parte dei casi veniva dato diniego o improcedibilità anche per illeciti inizialmente non paesaggistici.

In soccorso a questi casi si è espressa in maniera significativa la sentenza di Corte Costituzionale n. 75/2022, specificamente sull’ipotesi di vincolo paesaggistico istituito dopo la realizzazione dell’opera abusiva (dal punto di vista edilizio), ma, a sua volta, si limita a chiarire che, nel procedimento di condono, «l’obbligo di pronuncia da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla [sua] esistenza […] al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall’epoca d’introduzione», senza nulla affermare circa la necessità di applicare l’indennità pecuniaria prevista (all’epoca) dall’art. 15 della citata legge n. 1497 del 1939.

Pertanto nei casi in cui gli illeciti edilizi non fossero anche paesaggisticamente abusivi all’origine, si dovrà ottenere comunque il rilascio favorevole della valutazione di compatibilità paesaggistica; sarà necessario ottenerne il rilascio sotto forma di Autorizzazione paesaggistica postuma (o in “sanatoria”, se vi piace), disciplinata dall’art. 146 del D.Lgs. 42/2004, sulla base del criterio amministrativo “ora per allora”.

Ciò significa che gli organi competenti a rilasciare l’Autorizzazione paesaggistica (Regione e Soprintendenze Mibact) potranno sempre valutare negativamente il mantenimento degli illeciti edilizi compiuti quando non c’erano vincoli paesaggistici. E di fatto, la sopravvenienza del vincolo rende necessaria la sua valutazione, riferita al momento di istruttoria della sanatoria edilizia/condono. Questo criterio è già stato peraltro condiviso da diversi precedenti pareri del Mibact n. 12633/2017, n. 12385/2016, n. 30815/2015.

Si ritiene opportuno applicare il medesimo principio consolidato per le procedure di condono edilizio anche nei confronti delle sanatorie edilizie: in particola modo occorre fare riferimento al rapporto di “parallelismo” tra condono e sanatorie edilizie sancito dall’Adunanza plenaria n. 20/1999 sulla rilevanza del vincolo paesaggistico sopravvenuto all’esecuzione dell’abuso edilizio e inesistente al momento della istanza.

Pertanto se è vero che la sopravvenienza di vincoli paesaggistici espone il proprietario/responsabile dell’abuso a maggiori conseguenze, dall’altra parte l’orientamento aperto dalla sentenza di Corte Costituzionale n. 75/2022 apre la possibilità di configurare la Compatibilità paesaggistica anche ai casi esclusi dall’articolo 167 c.4 del Codice D.Lgs. 42/2004, applicando i criteri e norme “ora per allora”.

Posizione Mibact e Pareri favorevoli ad Autorizzazione paesaggistica tardiva

Anche in materia di Sanatoria edilizia e Accertamento di conformità per opere assoggettate a vincolo postumo all’esecuzione, l’apertura da parte del Ministero dei Beni culturali e paesaggio è stata più volte espressa da vari pareri e note emessi dal competente ufficio legislativo, nei quali recentemente riportano anche i principi espressi dalla sentenza di Corte Costituzionale n. 75/2022. Premesso che pareri, note e circolari ministeriali non sono fonte normativa o giurisprudenziale bensì atti interni, e rendono evidente la posizione interpretativa dell’Amministrazione sull’argomento, ma attenzione: non è detto che l’ufficio periferico possa attenersi ad essa, e tanto meno i giudici.

Detto ciò, si riportano alcuni passaggi interessanti e conformi all’ammissibilità di presentare istanza di Autorizzazione paesaggistica postuma ai sensi dell’articolo 146 D.Lgs. 42/2004, anziché di Compatibilità paesaggistica ex articolo 167 D.Lgs. 42/2004, per illeciti edilizi effettuati su immobili inizialmente non soggetti a vincolo paesaggistico. A tal proposito si riporta un estratto dal Parere Mibact n. 12385 del 27 aprile 2016:

• In conclusione, ad avviso dello scrivente Ufficio legislativo, la soluzione della questione riguardante il regime dell’accertamento di conformità edilizia ai sensi dell’art. 36 del testo unico di settore nel caso di vincolo paesaggistico intervenuto successivamente alla realizzazione dell’intervento edilizio si può così risolvere:
• non sussistendo un illecito paesaggistico, non ricorrono i presupposti per l’applicazione della disciplina sanzionatoria di cui agli artt. 146, comma 4, e 167 del codice, né dei limiti di ammissibilità della procedura di accertamento della compatibilità paesaggistica di cui al comma 4 dell’art. 167, applicabili ai soli casi di sanatoria di illeciti paesaggistici;
• non ricorre, pertanto, in una tale vicenda giuridica, l’ipotesi di divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, in quanto il caso in esame non ricade sotto il divieto di sanatoria (art. 146, comma 4, e art. 167 del codice dei beni culturali e del paesaggio);
• la cosiddetta “doppia conformità” richiesta dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 impone che l’intervento edilizio – originariamente lecito dal punto di vista della normativa paesaggistica – dovendo essere conforme anche alla disciplina urbanistica ed edilizia, nonché paesaggistica vigenti al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovrà essere sottoposto, comunque, alla verifica di compatibilità paesaggistica, ma secondo le modalità e con la disciplina dell’art. 146 del codice.

Conclusioni

Sarebbe auspicabile una modifica chiarificatrice all’interno dello stesso Codice del Paesaggio D.Lgs. 42/2004, distinguendo le possibilità di regolarizzazione in Compatibilità paesaggistica postuma per illeciti compiuti su immobili inizialmente vincolati o meno.

L’occasione è gradita per puntualizza che il Decreto Salva Casa n. 69/2024, convertito in legge n. 105/2024, ha disposto all’interno del Testo Unico Edilizia D.P.R. 380/01 il nuovo articolo 36-bis c.4 in materia di Accertamento compatibilità paesaggistico “attenuato“.

Con esso si estende la possibilità di presentare istanza di Accertamento di compatibilità paesaggistica per illeciti edilizi, anche per realizzazione o aumento volumi e superfici utili, compiuti prima dell’apposizione del vincolo paesaggistico e rientranti in articolo 36-bis (parziali difformità o variazioni essenziali al Permesso di Costruire, nonché opere effettuate in assenza o difformità da SCIA ordinaria):

((Le disposizioni del presente comma si applicano anche nei casi in cui gli interventi di cui al comma 1 risultino incompatibili con il vincolo paesaggistico apposto in data successiva alla loro realizzazione)).

Tuttavia questa disposizione positiva non trova applicazione per gli abusi edilizi compiuti in assenza o totale difformità dal permesso di costruire.

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