Abusi edilizi insanabili, come mantenerli pagando sanzione pecuniaria (Guida alla Fiscalizzazione)

Edificio Sopraelevato

E’ possibile evitare la demolizione di certi abusi edilizi, pagando una somma di denaro al Comune? Ni!

Le tipologie di abusi edilizi che possono presentarsi negli immobili sono molte, focalizziamo la categoria degli abusi edilizi insanabili rientranti nel permesso di costruire, e non demolibili.

Più volte nel blog ho esaminato questa particolare sottocategoria di abuso edilizio indemolibile, che troviamo disciplinata nel Testo Unico Edilizia DPR 380/01 agli articoli:

  • Parziali difformità dal permesso di costruire, art. 34 comma 2;
  • Ristrutturazione edilizia “pesante” eseguita in assenza o difformità dal permesso di costruire, art. 33 comma 2;

Per inciso, devo rammentare che l’art. 33 TUE nei commi 3 e seguenti prende in esame ulteriori particolari aspetti che potrebbero avverarsi in presenza di vincoli del Codice, Zona Omogenea A (centri storici), che non saranno trattati di seguito.

Poi ci sarebbe anche la categoria delle opere abusive conseguenti all’annullamento del permesso di costruire praticato con l‘art. 38 DPR 380/01, che non trattiamo ora e rinvio ad altri articoli.

INDICE

Stiamo parlando di alcuni tipi di abusi edilizi che dovrebbero essere demoliti o rimossi, non avendo i requisiti di doppia conformità alla disciplina urbanistico edilizia vigente al momento della istanza di Accertamento di conformità e all’epoca dell’abuso, tuttavia, la loro particolare configurazione e la demolizione comporterebbe un danneggiamento esteso all’intero immobile/edificio, compreso la parte legittima.

Fiscalizzazione dell’abuso edilizio: definizione

Non esiste nel DPR 380/01 né in altre norme la definizione di “fiscalizzazione”: diciamo che è nata piuttosto dalla giurisprudenza amministrativa e penale.

Fiscalizzare significa pagare una sanzione pecuniaria sostitutiva della mancata demolizione di alcuni particolari tipi di abuso edilizio, e di penalizzare contestualmente il soggetto interessato annullando l’indebito vantaggio nel mantenerli in opera. Diciamo che resta in campo un aspetto punitivo, se vogliamo vederla cosi.

La cosiddetta fiscalizzazione trova applicazione soltanto per interventi realizzati in parziale difformità dal titolo abilitativo all’intervento edilizio e interventi di ristrutturazione eseguiti in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire, i quali per legge devono essere rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso (cfr. Cass. Pen. n. 45982/2021).

Procedura di fiscalizzazione articoli 33 e 34 TUE

Con sfumature leggermente diverse, al comma 2 di entrambi agli articoli 33 e 34 TUE, è prevista la possibilità di mantenere in opera tali abusi edilizi, condizionata alla loro oggettiva impossibilità di demolizione.

L’impossibilità di demolire deve essere fatta valere dal soggetto interessato (proprietario o responsabile dell’abuso) e accertata dal Comune nella fase successiva all’ingiunzione, ovvero quando si perviene all’emissione dell’ordine di demolizione.

Il rischio derivante dalla demolizione delle opere abusive è attinente alla fase esecutiva dell’ordinanza di demolizione, e spetta alla parte interessata dimostrarla inconfutabilmente all’Ufficio Tecnico comunale, infatti:

<<la valutazione della sussistenza delle condizioni per la c.d. fiscalizzazione dell’abuso edilizio non costituisce condizione di legittimità dell’ordinanza di demolizione. Invero, l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria va decisa in fase esecutiva dell’ordine di demolizione, nella quale gli interessati ben possono dedurre lo stato di pericolo per la stabilità dell’edificio, e sulla base di un motivato accertamento tecnico. In ogni caso, non spetta all’Amministrazione, bensì al destinatario dell’ordine di demolizione che invochi l’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva, dare piena prova della sussistenza dei presupposti fissati dall’art. 34, d.P.R. n. 380/2001 per accedere al beneficio in questione. In particolare, spetta all’istante dimostrare il pregiudizio sulla struttura e sulla fruibilità arrecato alla parte non abusiva dell’immobile dalla demolizione della parte abusiva e che tale pregiudizio sia evitabile esclusivamente con la fiscalizzazione dell’abuso”) e che dunque non può in ogni caso comportare profili di legittimità dell’ordinanza di demolizione.>>(T.A.R. Roma n. 12285/2021).

Questo argomento l’ho trattato anche in questo utile video:

Riprendo anche anche la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, in merito alla fiscalizzazione degli abusi compiuti in parziali difformità dal permesso di costruire, il quale ritiene che la fiscalizzazione sia una residuale eccezione alla regola di demolire l’abuso e mantenerlo in opera.

Tuttavia questa eccezione può avverarsi sulla base ad alcune condizioni (oggettiva indemolibilità) e in un momento successivo all’ordine di demolizione:

<<La valutazione in ordine al pregiudizio per la parte legittima riguardi solo la fase esecutiva e non costituisca un elemento di legittimità dell’ordine di demolizione (Consiglio di Stato n. 7819/2021, n. 1452/2021, n. 3666/2021). Infatti, tale disposizione ha valore eccezionale e derogatorio e non compete all’Amministrazione procedente di dover valutare, prima dell’emissione dell’ordine di demolizione dell’abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all’ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (Consiglio di Stato n. 7819/2021, n. 561/2021, n. 6147/2019, n. 4939/2019, n. 3280/2019, n. 6497/2018, n. 4169/2018, n. 5585/2017).>>

Esiste anche una diffusa prassi accettata da molte Pubbliche Amministrazioni con cui si omette l’emissione dell’ordine di demolizione per consentire al soggetto interessato di procedere direttamente alla fiscalizzazione dell’abuso edilizio, onde evitare una inutile dilatazione dei tempi e dispersiva azione dell’ente pubblico.

Questo in ragione del principio dell’efficacia e buon andamento della Pubblica Amministrazione, direi anche condivisibile.

Fiscalizzazione: criteri e metodi di calcolo

Sul calcolo della sanzione occorre premettere che il Testo Unico Edilizia indica i criteri nei rispettivi articoli 33 e 34 DPR 380/01:

A) RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA IN ASSENZA O IN TOTALE DIFFORMITÀ DAL PERMESSO DI COSTRUIRE:

  • Immobili uso residenziale: doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione, con la esclusione, per i comuni non tenuti all’applicazione della legge medesima, del parametro relativo all’ubicazione e con l’equiparazione alla categoria A/1 delle categorie non comprese nell’articolo 16 della medesima legge;
  • Immobili uso diverso dal residenziale: doppio dell’aumento di valore dell’immobile determinato dall’ex Agenzia del territorio (Catasto);

B) PARZIALE DIFFORMITÀ DAL PERMESSO DI COSTRUIRE:

  • immobili uso residenziale, doppio del costo di produzione della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392 (qui la Guida su come calcolarla);
  • Immobili uso diverso dal residenziale, doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio (Catasto, ndr);

Resta la sanzione penale in caso di fiscalizzazione

Anche in questo ambito troviamo una costante giurisprudenza a conferma che la fiscalizzazione non equivale ad aver:

  • ottenuto la sanatoria edilizia, cioè con l’unica procedura di Accertamento di conformità ex art 36 DPR 380/01;
  • estinto il reato di abuso edilizio secondo gli articoli 44 e 45 DPR 380/01.

Infatti la Cassazione Penale con sentenza n. 41768/2021 conferma che:

<<la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, non ammettendo termini o condizioni, deve riguardare l’intervento edilizio nel suo complesso e può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall’art. 36 d.P.R. cit. e, precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, che al momento della presentazione della domanda di sanatoria.>>

Ergo, la fiscalizzazione oltre a non sanare l’abuso edilizio sul versante amministrativo, non permette neppure di estinguere il reato edilizio dal versante penale.

Fiscalizzazione con aumento di volume su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico: impossibile

Prendiamo ad esempio alcuni tipi di illeciti compiuti su immobili sottoposti a vincoli paesaggistici della Parte II D.Lgs. 42/2004, comportanti incremento volumetrico su edifici realizzati con permesso di costruire.

Sappiamo bene che l’art. 167 c.4 del D.Lgs. 42/2004 ammette la procedura di Compatibilità paesaggistica su tre tipologie di illeciti edilizi di modesta entità, escludendo a priori le nuove costruzioni o aumenti di volume:

  • a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
  • b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
  • c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

Per chi non la conosce, stiamo parlando dell’unica procedura di regolarizzazione postuma degli abusi edilizi sotto il profilo paesaggistico (ti rimando a questi articoli di approfondimento).

Nei casi di abusi edilizi fiscalizzabili sul profilo urbanistico edilizio, relativi ad incrementi di volume su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, non è possibile procedere alla fiscalizzazione.

Infatti il provvedimento sanzionatorio di ripristino (ordinanza di demolizione, ndr) assume valore repressivo sia per l’abuso edilizio ma anche per quello paesaggistico; pertanto anche se l’abuso risulti fiscalizzabile (urbanisticamente), non è possibile pagare la sanzione pecuniaria sostitutiva alla demolizione per il profilo paesaggistico.

In altre parole l’incremento volumetrico “fiscalizzabile” non è in alcun modo sanabile sotto il profilo paesaggistico (art. 167 comma 4 D.Lgs. 42/2004), e non è prevista neppure l’applicazione di una sanzione pecuniaria paesaggistica in caso di aumenti di volume e superficie.

Il Consiglio di Stato conferma l’impossibilità di poter fiscalizzare contestualmente l’abuso edilizio e paesaggistico (per incremento di volume), vedasi la sentenza n. 7819/2021:

<<mentre con riguardo alla censura relativa alla mancata valutazione degli effetti della demolizione sulle opere legittimamente edificate, deve considerarsi che la disposizione dell’art. 34 del D.P.R. 380 del 2001 riguarda le opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire e non si applica, quindi all’ordine di ripristino paesaggistico, ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. 42 del 2004.>>

E ciò diventa un guaio, perchè l’ordinanza di demolizione e rimessa in pristino, riguardante sia l’illecito edilizio che paesaggistico, non può essere elusa fiscalizzando soltanto l’aspetto edilizio.

CONSIGLI UTILI

L’unico indirizzo che mi viene da indicare è verificare fin da subito la presenza di incremento di volume e se l’immobile sia soggetto ai vincoli paesaggistico di vario tipo, in particolare quelli previsti dalla Parte II del Codice dei beni culturali e del paesaggio D.Lgs. 42/2004.

Estratti articoli di legge menzionati

Art. 33 – Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità

2. Qualora, sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecunaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione, con la esclusione, per i comuni non tenuti all’applicazione della legge medesima, del parametro relativo all’ubicazione e con l’equiparazione alla categoria A/1 delle categorie non comprese nell’articolo 16 della medesima legge. Per gli edifici adibiti ad uso diverso da quello di abitazione la sanzione è pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile, determinato a cura dell’agenzia del territorio.

Art. 34 – Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire 

2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.

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carlo pagliai

CARLO PAGLIAI, Ingegnere urbanista, esperto in materia di conformità urbanistica e commerciabilità immobiliare
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