Diniego Condono edilizio, non occorre preavviso o comunicazione avvio del procedimento • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Carlo Pagliai
24/02/2025
Condono Edilizio

Procedimenti di regolarizzazione abusi edilizi avviati su istanza di parte, esclusi dal preavviso di diniego

Anche per le procedure di sanatoria edilizia speciale (condono edilizio), valgono le stesse regole sull’avvio del procedimento, previste per la sanatoria ordinaria: più dettagliatamente non sussistono possibilità di operare diversamente.

Quando la fase istruttoria e di valutazione della domanda di condono giunge ad esito negativo significa che manca almeno un presupposto per rilasciare la concessione edilizia in sanatoria, ad esempio il mancato ottenimento del parere favorevole di un ente specifico, oppure il superamento di un limite volumetrico, e così via. A questo punto, una volta accertata l’assenza di tutte le condizioni necessarie previste da ciascuna normativa di condono edilizio, il Comune non può far altro che procedere a comunicare direttamente il diniego, senza far precedere da altro atto di preavviso o comunicazione avvio del procedimento. E’ opportuno riportare per esteso le norme delle due comunicazioni regolate dai seguenti articoli della legge 241/1990:

Articolo 7. (Comunicazione di avvio del procedimento)
1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso é comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale é destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione é tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento.
2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari.

La comuncazione di avvio del procedimento consente al soggetto interessato o al cittadino di essere coinvolto nella fase partecipativa del procedimento, in quanto futuro destinatario dello stesso provvedimento repressivo e sanzionatorio: la comunicazione di avvio procedimentale e la relativa (eventuale) partecipazione del soggetto potrebbe consentire la produzione di memorie e chiarimenti rispetto a quanto riportato nella stessa, possibilmente utili a rivedere le conclusioni assunti dall’Amministrazione, compreso l’annullamento d’ufficio.

Art. 10-bis (Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza)
1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione.

Anche per la comunicazione di preavviso di diniego o rigetto dell’istanza valgono le stesse considerazioni espresse per la comunicazione di avvio del procedimento, avendo una particolare focalizzazione sulla notizia e motivazioni preannuncianti l’esito negativo della domanda. Proprio su queste motivazioni il cittadino o istante hanno diritto di presentare memorie e osservazioni scritte, allegando anche eventuali documenti utili a supporto. Il preavviso di diniego previsto dall’articolo 10-bis L. 241/90 è stato previsto come momento partecipativo tra cittadino e pubblica amministrazione, affinchè possa esservi un ultimo tentativo chiarificatore sui motivi che hanno portato l’istanza al respingimento. Si tratta di una procedura concepita per le istanza autorizzative ordinarie, mentre la normativa vigente non prevede una possibile estensione alle procedure di condono edilizio.

Preavviso diniego al condono inammissibile dalla norma

Il possibile dubbio non si pone perchè si è formata pacifica giurisprudenza sull’argomento:

«I provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte» (Cons. Stato n. 10615/2023, n. 5616/2022, n. 2021/4063, n. 1750/2020, n. 2065/2017, n. 4945/2012).

Ancora sul punto, è altrettanto pacifico che «la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della relativa domanda (Cons. Stato, sez. II, 9 dicembre 2019, n. 8369). «Ciò anche in applicazione dell’art. 21 octies comma 2 primo periodo, della l. n. 241 del 1990, secondo cui il mancato preavviso di diniego non produce effetti vizianti ove il Comune non avrebbe comunque potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati» (Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2012, n. 2714).

Nei ricorsi amministrativi attivati contro l’esito negativo del condono a volte viene censurata l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di cui all’articolo 7 legge n. 241/1990 nei confronti dell’interessato, in quanto avrebbe precluso la sua partecipazione all’azione amministrativa e a un possibile diverso esito. Dall’anzidetta giurisprudeza appare inutile lamentare nei ricorsi giudiziari amministrativi il mancato apporto partecipativo del soggetto richiedente sul diniego della domanda di condono, o più in generale del mancato avvio del procedimento, in quanto:

si tratta di un procedimento di sanatoria abusi edilizi avviato su istanza di parte;
l’abuso edilizio è stato dichiarato dal soggetto istante, per cui l’attività valutativa e procedimentale è strettamente vincolata dalla norma, senza dover richiedere diversa valutazione discrezionale per la quale si rende necessario apporto partecipativo dell’interessato;

Tutte queste considerazioni convergono ad affermare che sia esclusa ogni forma di preavviso di diniego all’istanza di condono edilizio, verso tutte le leggi di riferimento quali L. 47/85, L. 724/94 e L. 326/03.

Preavviso diniego condono edilizio applicato in casi limite

Devo tuttavia testimoniare dei casi in cui un Comune abbia comunque attivato in casistiche molto “border-line” questa particolare procedimento riservato alle istanze autorizzative ordinarie. Ad esempio l’ufficio tecnico comunale ha inteso concedere un’ultima possibilità chiarificatrice circa la foto aerea comprovante l’epoca di abuso e depositata su richiesta integrazione dal Comune: l’ufficio tecnico non riusciva a comprendere con massima certezza la consistenza del manufatto indicato nella foto aerea dal Tecnico incaricato. In quel caso il preavviso di diniego ha evitato un ricorso al TAR perchè il professionista ha provveduto a fornire spiegazioni interpreative di aerofotogrammetria, allegando le foto aeree adiacenti alla prima in cui il manufatto si vedeva da più angolazioni. Dopo attenta valutazione il Comune si è convinto della correttezza e ha ritirato il preavviso di diniego, rilasciando la concessione edilizia in sanatoria.

Si conclude con quanto affermato analogamente per le sanatorie edilizie in materia di preavvisio di diniego e avvio del procedimento: è vero che la normativa non lo ha disposto come strumento di confronto partecipativo nei condoni edilizi, tuttavia in certi (limitati) casi meritevoli di chiarimenti potrebbe scongiurare un possibile ricorso al TAR e consentire all’ufficio competente di rivedere possibili valutazioni errate. Proprio perchè si tratta di un passaggio non previsto dalla normativa, e pertanto facoltativo per non dire superfluo, il Comune che lo mette in pratica si pone in maniera assai generosa verso il cittadino richiedente.