Compatibilità paesaggistica, abusi edilizi volumetrici ante 2006 e sopravvenienza vincoli • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Carlo Pagliai
04/04/2023
Paesaggistica

Si devono applicare le vigenti misure sanzionatorie e repressive, una possibilità invece per abusi ante vincolo paesaggistico

Nella normativa vigente l’unica procedura per “sanare” gli illeciti ai fini paesaggistici è disciplinata dalla Compatibilità paesaggistica, nei limiti e procedimento individuati dall’Articolo 167 comma 4 del D.Lgs. 42/2004, il Codice dei Beni culturali e paesaggio; escludiamo da subito di confondere con l’ultimo cosiddetto “condono paesaggistico straordinario” ammesso in passato con L. 308/2004.

Nella vigente procedura di Compatibilità paesaggistica esiste un severo limite che rende inammissibili le richieste di “sanatoria paesaggistica”, e riguarda gli illeciti diversi da quelli elencati al predetto comma 4: tra queste limitazioni, sussiste quella che esclude automaticamente gli interventi edilizi comportanti creazione o aumento di volume e superfici utili. Anche in questo caso è utile rammentare che esiste una differenza tra le nozioni di superficie e volume usate in ambito paesaggistico da quelle urbanistiche.

COMPATIBILITA’ PAESAGGISTICA: PROCEDURA E LIMITI

Il divieto di sanare paesaggisticamente gli aumenti di volume e di superficie fu istituito col D.Lgs. 157/2006, il quale provvide a modificare la procedura di compatibilità paesaggistica, ammettendola soltanto per opere di lieve entità, secondo quanto previsto dall’articolo 167 del Codice comma 4 del Codice:

L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:

a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;

c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

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Indice

Si devono applicare le vigenti misure sanzionatorie e repressive, una possibilità invece per abusi ante vincolo paesaggistico
La (IN)Compatibilità paesaggistica per aumenti di volume e superficie utile
Carattere permanente anche per abusi edilizi paesaggistici
Compatibilità paesaggistica per abusi volumetrici commessi prima dell’apposizione del vincolo

Se la norma restrittiva ha iniziato ad avere efficacia con l’entrata in vigore del D.Lgs. 157/2006, come trattiamo oggi gli incrementi volumetrici o di superficie effettuati prima di tale norma, con o senza retroattività più restrittiva?

Si erano formati due orientamenti sulla retroattività o meno della più severa norma sopravvenuta.

sanabile con rilascio postumo di Compatibilità paesaggistica;
non sanabile in quanto esclusa dall’attuale art. 146 e 167 del Codice;

A favore della prima opzione c’è stato anche il parere del Mibact n. 9907 del 28/05/2012, che ha ritenuto suscettibili di sanatoria paesaggistica le suddette opere compiute anteriormente al D.Lgs. 157/2006, escludendo cioè una retroattività sostanziale delle misure sanzionatorie più severe.

In direzione sfavorevole, il Consiglio di Stato (es. n. 3026/2022, n. 5245/2018,) ha confermato l’orientamento per cui il divieto di sanabilità (e quindi l’esclusione prevista dall’attuale compatibilità paesaggistica) si debba estendere anche per le opere compiute prima del D.Lgs. 157/2006.

La (IN)Compatibilità paesaggistica per aumenti di volume e superficie utile

Con la sentenza n. 3026/2022 del Consiglio di Stato è stato ribadito il divieto di sanatoria “paesaggistica” introdotto a partire dalla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 157/2006, per illeciti comportanti aumento di volume e di superficie, ponendo tuttavia il problema del trattamento intertemporale di quelli realizzati prima dell’entrata in vigore del più restrittivo nuovo regime.

Il previgente regime invece ammetteva la possibilità di irrogazione della sanzione pecuniaria, con salvezza dell’immobile o dell’intervento realizzato abusivamente, previo accertamento della sua compatibilità paesaggistica. In pratica si ammetteva la possibilità di chiedere la Compatibilità paesaggistica senza limiti volumetrici o di superficie, precisando che la presentazione dell’istanza non significava certezza di regolarizzare abusi paesaggistici, in quanto il presupposto fondamentale era (come anche oggi) il rispetto di compatibilità coi valori e obbiettivi tutelati dal vincolo.

La questione degli abusi intertemporali, cioè l’applicabilità o meno del divieto di sanatoria ex post ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore del nuovo e più severo, regime sanzionatorio D.Lgs. n. 157/2006, va analizzata coi principi formulati nelle predette sentenze di Consiglio di Stato.

Trattandosi di una misura ripristinatoria tradizionalmente ricondotta nell’ambito dei rimedi di amministrazione attiva, e quindi per ripristino del bene-interesse giuridico tutelato, ad essa non si applica il regime proprio delle sanzioni amministrative in senso stretto.

In altre parole non si possono applicare i principi desumibili dalla L. 689/1981 relativi alla irretroattività degli aggravamenti dei trattamenti sanzionatori della sanzione, bensì quello, proprio dell’amministrazione attiva, della immediata applicabilità del regime più efficace ai fini della realizzazione della tutela.

Di conseguenza, come precisato dal Consiglio di Stato (n. 3026/2022, n. 4154/2021), allorquando il Comune eserciti il potere repressivo a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, la disciplina sanzionatoria applicabile è quella vigente al momento dell’esercizio del potere sanzionatorio (analogamente vedi anche Consiglio di Stato n. 4943/2016).

Carattere permanente anche per abusi edilizi paesaggistici

L’abuso edilizio e paesaggistico riveste i caratteri di illecito permanente, e si pone in perdurante contrasto con le norme tese al governo del territorio e alla tutela del paesaggio, sino al momento in cui non venga ripristinata la situazione preesistente. Ecco perché è applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui l’Amministrazione dispone l’applicazione della sanzione, in quanto, attesa la natura permanente dell’illecito stesso, colui che ha realizzato l’abuso svolgendo un’attività già illecita al momento della sua esecuzione mantiene inalterato nel tempo l’obbligo di eliminare l’opera illecita, onde il potere di repressione può essere esercitato anche per fatti verificatisi prima dell’entrata in vigore della norma che disciplina tale potere.

La disciplina applicabile prevista dall‘art. 167 c.4 D. Lgs. n. 42/2004, modificata dall’art. 27 c.1 D.Lgs. n. 157/2006, contiene la regola della non sanabilità ex post degli “abusi rilevanti”, sia sostanziali che formali. Il trasgressore, infatti, è «sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese», «fatto salvo quanto previsto al comma 4».

Si rammenta anche il consolidato indirizzo espresso dal Consiglio di Stato (n. 3026/2022, n.7117/2021, n. 4468/2021), il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno.

Compatibilità paesaggistica per abusi volumetrici commessi prima dell’apposizione del vincolo

Si trova interessare riportare alcuni criteri emersi dalla sentenza n. 75/2022 della Consulta, che ha ritenuto possibile ampliare i casi di abusi edilizi esclusi tassativamente dalla Compatibilità paesaggistica ex art. 167 del Codice, qualora commessi prima dell’imposizione del vincolo paesaggistico.

Questa sentenza costituzionale infatti tratta specificamente dell’ipotesi di vincolo paesaggistico istituito dopo la realizzazione dell’opera abusiva (dal punto di vista edilizio), ma, a sua volta, si limita a chiarire che, nel procedimento di condono, «l’obbligo di pronuncia da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla [sua] esistenza […] al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall’epoca d’introduzione», senza nulla affermare circa la necessità di applicare l’indennità pecuniaria prevista (all’epoca) dall’art. 15 della citata legge n. 1497 del 1939.

Pertanto nei casi in cui gli illeciti edilizi non fossero anche paesaggisticamente abusivi all’origine, si dovrà ottenere comunque il rilascio favorevole della valutazione di compatibilità paesaggistica; sarà necessario ottenerne il rilascio sotto forma di Autorizzazione paesaggistica postuma (o in “sanatoria”, se vi piace), disciplinata dall’art. 146 del D.Lgs. 42/2004, sulla base del criterio amministrativo “ora per allora”.

Ciò significa che gli organi competenti a rilasciare l’Autorizzazione paesaggistica (Regione e Soprintendenze Mibact) potranno sempre valutare negativamente il mantenimento degli illeciti edilizi compiuti quando non c’erano vincoli paesaggistici. E di fatto, la sopravvenienza del vincolo rende necessaria la sua valutazione, riferita al momento di istruttoria della sanatoria edilizia/condono. Questo criterio è già stato peraltro condiviso da diversi precedenti pareri del Mibact n. 12633/2017, n. 12385/2016, n. 30815/2015.

Si ritiene opportuno applicare il medesimo principio consolidato per le procedure di condono edilizio anche nei confronti delle sanatorie edilizie, proprio in base alle predette sentenze. In particolare si fa riferimento al rapporto di “parallelismo” tra condono e sanatorie edilizie sancito dall’Adunanza plenaria n. 20/1999 sulla rilevanza del vincolo paesaggistico sopravvenuto all’esecuzione dell’abuso edilizio e inesistente al momento della domanda.

Pertanto se è vero che la sopravvenienza di vincoli paesaggistici espone il proprietario/responsabile dell’abuso a maggiori conseguenze, dall’altra parte l’orientamento aperto dalla sentenza di Corte Costituzionale n. 75/2022 apre la possibilità di configurare la Compatibilità paesaggistica anche ai casi esclusi dall’articolo 167 c.4 del Codice D.Lgs. 42/2004, applicando i criteri e norme “ora per allora”.

Conclusioni e consigli

Pur essendo ripetitivo, si dovrà analizzare sempre caso per caso le configurazioni temporali e sostanziali degli abusi edilizi compiuti in zone sottoposte a vincolo paesaggistico.

Molto conterà dalla sopravvenienza dei vincoli paesaggistici rispetto all’esecuzione degli aumenti volumetrici e di superficie compiuti senza titolo.