Consiglio di Stato: Abusi edilizi, l'inerzia della P.A. portano all'affidamento nel privato • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Carlo Pagliai
26/05/2015
Edilizia

In rari casi la giurisprudenza amministrativa valuta l’affidamento in presenza di particolari condizioni.

Il Consiglio di Stato con sentenza N. 02512 del 18/05/2015 ha annullato un Ordinanza di demolizione comunale in base all’eccessivo lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e l’esercizio repressivo dell’ente pubblico preposto alla vigilanza, sufficiente ad evidenziare il non interesse pubblico e l’affidamento nel privato.

Nella fattispecie l’abuso, commesso nel 1958, consisteva nella variazione essenziale di di traslazione di 45 metri nel sedime progettuale e di un incremento volumetrico di 6,55 mq, per il quale un Comune ha emesso l’ordine di demolizione il giorno 11 agosto 2010, tra l’altro avallato a favore del privato anche dal T.A.R. Emilia Romagna Sez. II al procedimento n. 0059/2012; tale aspetto viene rimarcato sottolineando che la tipologia di abuso è stata introdotta per la prima volta con l’art. 8 della L. 47/85, ovvero in epoca assai successiva alla realizzazione dell’abuso.

Il C.d.S. ha accolto la tesi del proprietario applicando il principio di “affidamento nel privato“, già applicato anche con sua precedente sentenza n. 3847 del 15/07/2013 Sez. V con la seguente motivazione:

“l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell´accertata abusività dell’opera; ma deve intendersi fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell´abuso ed il protrarsi dell´inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”

In sostanza il C.d.S. rileva una discrepanza e un’eccessivo squilibrio tra l’oggetto dell’abuso, l’inerzia dell’amministrazione e pubblico interesse, ritenendo illegittimo il provvedimento in quanto non motivato né sulle ragioni di inquadramento in variante essenziale nè sull’esigenza di demolizione nonostante il lasso di tempo intercorso, generando il conseguente affidamento nel privato.

Principio di affidamento nel privato

Nel diritto amministrativo tale principio si concretizza nelle ipotesi in cui una situazione giuridica favorevole al soggetto porta a generare un certo grado di stabilità nella sfera giuridica del destinatario (Tar Lazio, n.76/2007).
Il principio intende tutelare la situazione giuridica consolidata in conseguenza ad un determinato comportamento della Amministrazione pubblica, che ha generato nel soggetto un ragionevole affidamento in un determinato risultato.

Tale principio consiste in una “regola non scritta” del Diritto italiano, tuttavia la giurisprudenza amministrativa italiana riconosce e applica tale principio, peraltro espressamente riconosciuto dalla Corte di Giustizia Europea come facente parte del diritto comunitario.
Per essere precisi, nel nostro ordinamento pur non essendo espressamente citato, il suo argomento sembra trasparire implicitamente dall’art. 21 nonies della L. 241/1990 che afferma:
« Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge »

Chissà che adesso tale principio si faccia strada proprio sui ricorsi in campo edilizio.